El pasado 31 de enero de 2022 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios) confirmó la multa impuesta a EPM E.S.P. por los retrasos en la puesta en operación del proyecto de generación más grande del país: Hidroituango.
Las Resoluciones 20212400710405 de 2021 y 20222400034375 de 2022, por las cuales la Superservicios adoptó la mencionada decisión, representan un peligroso antecedente para los desarrolladores de proyectos de infraestructura de energía eléctrica y gas combustible, el cual requiere que en el futuro las autoridades regulatorias y de supervisión tengan mayor receptividad a los argumentos de caso fortuito y fuerza mayor que presenten las empresas.
En primer lugar, la Superservicios cambió su posición histórica de ejercer sus facultades sancionatorias únicamente sobre obligaciones relacionadas con infraestructura que presta efectivamente un servicio público domiciliario.
Sobre este punto, es preciso reconocer que este cambio de posición fue soportado por la Superservicios en una decisión emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 29 de octubre de 2019 (radicado 11001-03-06-000-2019-00092-00) por medio del cual resolvió un conflicto de competencias entre la Superintendencia de Sociedades y la Superservicios.
En esta decisión, el Consejo de Estado indicó: “la construcción de la Central Hidroeléctrica Pescadero-Ituango José Tejada Sáenz, sin duda alguna, constituye una actividad inherente al servicio público de energía eléctrica, pues a través de dicha construcción se hace posible la generación de energía, y de esta forma, la prestación del servicio”.
Así, con base en la tesis del Consejo de Estado según la cual la construcción no es un paso previo sino una actividad inherente al servicio público domiciliario, la Superservicios sustentó la sanción a EPM S.A. E.S.P.
Además, afirmó la Superservicios que el retraso en la puesta de operación del proyecto puso en riesgo el esquema de confiabilidad del país, con lo cual soportó sus facultades punitivas en la prevención del riesgo antes que se produzca una afectación.
En este caso la controversia versó sobre el cumplimiento de las obligaciones de energía firme del cargo por confiabilidad, sin embargo, las implicaciones se extienden a cualquier desarrollador de proyecto de infraestructura que haya asumido obligaciones regulatorias de poner en operación sus activos en una fecha determinada, en los sectores de energía eléctrica y gas combustible.
En términos de derecho anglosajón, el mensaje de política pública que la autoridad envía con esta decisión es una pendiente resbaladiza (o “slippery slope”), ante la cual cualquier inversionista de un proyecto en construcción se preguntará: ¿cuál será el límite a esta posición de la Superservicios?
En segundo lugar, la sanción de la Superservicios a EPM S.A. E.S.P. resulta peligrosa al imponer una multa por incumplir una regulación basada en incentivos.
Según la literatura sobre regulación económica, el regulador puede optar por una regulación de incentivos o por una de comando y control (OCDE, Alternatives to Traditional Regulation).
La diferencia entre una y otra es clave para este tema. Si un agente del mercado incumple una regulación basada en incentivos, la consecuencia será económica más no punitiva (como por ejemplo no acceder a un beneficio y/o que se ejecute una garantía), en comparación a las normas de comando y control que tienen como efecto una consecuencia punitiva: la sanción de la autoridad.
En el caso de la regulación sobre obligaciones de energía firme del cargo por confiabilidad, la CREG ya había previsto consecuencias económica o desincentivo por la no entrada en operación de un proyecto de generación: la pérdida de la remuneración conocida como cargo por confiabilidad más la ejecución de las garantías.
De hecho, la misma regulación prevé un trámite administrativo en donde es la misma CREG quien ordena la ejecución de tales consecuencias económicas, el cual se materializó en el caso en concreto en la Resolución CREG 101 de 2019. Sin embargo, esta situación fue desconocida por la Superservicios quien impuso una multa de manera complementaria a la pérdida de la remuneración y la ejecución de garantías.
Dado este peligroso antecedente que ubica a los desarrolladores de infraestructura en los sectores de energía eléctrica y gas combustible frente a una pendiente resbaladiza (“slippery slope”), es preciso recordar que el derecho prevé el caso fortuito o fuerza mayor como un argumento válido para justificar el incumplimiento de una obligación regulatoria.
Ya la Superservicios ha acudido a esta figura para exonerar a un agente del mercado de una sanción (caso Termoflores- Resolución 157395 de 2017), y a futuro se debería esperar tanto del regulador como del supervisor una mayor receptividad a este tipo de argumentos y decisiones similares a la del caso Termoflores.
