Con la reciente promulgación de la Ley N° 27.742, el sector energético argentino enfrenta una profunda transformación. Esta normativa establece la unificación de los entes reguladores de electricidad y gas en un único organismo federal, con el objetivo de optimizar el control y la supervisión de ambos sectores. Siguiendo el ejemplo de Gran Bretaña con la creación de Ofgem, Argentina busca modernizar su marco regulatorio, fortaleciendo las inversiones y ajustando la gestión de los recursos energéticos a las necesidades actuales del país.
Escribe Charles Massano*
La Ley N° 27.742, dictada el 8 de Julio de este año, incorpora novedades a la organización del sector energético del país y a sus normas de funcionamiento y régimen de inversiones.
En lo institucional, dispone reemplazar a los entes reguladores nacionales de electricidad y de gas por un único organismo federal, siguiendo el ejemplo de Gran Bretaña que unificó Ofgas y Ofer en Ofgem (Office of Gas and Electricity Markets) el 1° de Noviembre de 2000, luego de las privatizaciones y la creación de sus antecesores, en 1986 (gas) y 1990-91 (electricidad)1. Dice el Art. 161 de esa ley:
Artículo 161.- Créase el Ente Nacional Regulador del Gas y la Electricidad el que, una vez constituido, reemplazará y asumirá las funciones del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), creado por el artículo 54 de la ley 24.065, y el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), creado por el artículo 50 de la ley 24.076.
Encomiéndase al Poder Ejecutivo nacional a dictar todas las normas y actos tendientes a hacer efectivo lo dispuesto en el párrafo anterior y a dictar el correspondiente texto ordenado de las leyes 24.065 y 24.076.
Hasta tanto no se constituya el nuevo Ente Nacional Regulador del Gas y la Electricidad, los actuales Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) continuarán en ejercicio de sus funciones respectivas.
El nuevo Ente Nacional Regulador del Gas y la Electricidad tendrá las atribuciones previstas en los artículos 52 y concordantes de la ley 24.076, y 56 y concordantes de la ley 24.065.
Por otra parte, el Art. 162, dispone la “adecuación” de las leyes 15.336 y 24.065:
Artículo 162.- Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a adecuar, en el plazo dispuesto por el artículo 1° de la presente ley, las leyes 15.336 y 24.065 y la normativa reglamentaria correspondiente conforme a las siguientes bases: ….
Considerando disposiciones de la propia “Ley Bases”, las transformaciones normativas ordenadas serán efectivas en cuanto el Poder Ejecutivo las complete por vía reglamentaria, sujeto ello sólo a las generales de la ley. Esto es, salvo agravio y litigio cuyo fallo definitivo condene alguna de las normas emergentes de las disposiciones mencionadas, éstas tendrán vigencia y sin intervención legislativa adicional.
Distribución de electricidad
La Ley N° 15.336 se dictó durante la presidencia de A. Frondizi, en septiembre de 1960.
Ese cuerpo parte de la existencia de jurisdicciones provinciales sobre los recursos y la infraestructura dedicada a la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, e instaura la jurisdicción federal sobre aquella infraestructura y recursos que son compartidos o vinculan a más de una provincia y/o a la Capital Federal u otros territorios de esa jurisdicción. Al respecto, la Ley 24.065 sólo innova en el dominio de algunas infraestructuras que eran propiedad del estado nacional (y se privatizaron), y sobre normas regulatorias y operativas para los tres niveles del negocio (generación, transmisión y distribución) a nivel federal.
Distribución de gas por redes
La ley de Hidrocarburos, de 1967, aún regula la explotación y comercialización de hidrocarburos y recursos hidrocarburíferos, luego de muchas modificaciones. La última, de gran incidencia, es la dispuesta por la “Ley Bases”. En 1992, la Ley N° 24.145 ya había dispuesto la jurisdicción provincial y reconocido el poder concedente sobre la explotación de los recursos hidrocarburíferos en favor de las provincias.
La Ley N° 24.076, el marco regulatorio de la industria del gas por redes, reserva para la jurisdicción nacional la regulación del servicio público del transporte y la distribución de gas por cañerías. Ello así, en atención a la circunstancia histórica, que era que la empresa que prestaba esos servicios (Gas del Estado), era estatal y nacional; algo que distinguía esos servicios del servicio público de distribución de electricidad por redes (de jurisdicción provincial).
La nueva autoridad regulatoria
Las disposiciones del Art. 161 delegan en el Poder Ejecutivo dos cuestiones fundamentales:
dictar todas las normas y actos tendientes a hacer efectivo “lo dispuesto en el párrafo anterior” (reemplazar los dos organismos regulatorios por uno único), y
dictar el correspondiente texto ordenado de las leyes 24.065 y 24.076.
Antes, el Decreto N° 55/2023 había encomendado a la Secretaría de Energía realizar concursos para la designación de nuevos directorios para los organismos de regulación nacionales mencionados, cuya intervención había sido dispuesta por ese decreto. Hoy, resoluciones de esa Secretaría han avanzado en el proceso, disponiendo incluso prórrogas para completarlo (RSE N° 213/2024 para el ENRE y RSE N° 212/2024 para el ENARGAS).
Más allá de no comprenderse por qué se insiste en seleccionar nuevos directores y presidentes para organismos destinados a desaparecer (dadas las disposiciones del Artículo N° 161 de la Ley N° 27.742), corresponde atender al futuro de esos cargos, frente a la constitución del nuevo organismo que dispone crear ese artículo de la Ley.
Dice el Art. N° 161: “El nuevo Ente Nacional Regulador del Gas y la Electricidad tendrá las atribuciones previstas en los artículos 52 y concordantes de la ley 24.076, y 56 y concordantes de la ley 24.065”.
Por lo cual, y dado que ese articulado dispone la elección por concurso de los directores y presidentes de esos organismos, los directores y presidentes del nuevo organismo, también deberán ser seleccionados por concurso. Y ello impediría que los directores a seleccionar para los organismos aún existentes, puedan asumir como directores del nuevo (más allá de que son diez directores y el nuevo organismo requeriría, siguiendo la misma hermenéutica, sólo de cinco).
Aclaremos aquí que la interpretación surge de considerar que la mención a los artículos “concordantes” incluye a los de la “Ley de Gas” N° 53 y N° 54 y de “Ley de Electricidad” N° 57 y N° 58.
Ahora bien, el dictado de los textos ordenados de ambas leyes sectoriales deberá atender no sólo la cuestión de la conducción de la autoridad regulatoria, sino también a las otras modificaciones que la Ley Bases introdujo a ambas leyes.
Adecuar la jurisdicción
Por lo ya dicho, entendemos que la jurisdicción federal sobre la distribución de gas por redes es una mera consecuencia de una circunstancia histórica y no responde a necesidades de la prestación. La jurisdicción sobre la operación y prestación de servicios que trascienden fronteras provinciales, como en el caso de los servicios eléctricos de transmisión y cuando transcurren los límites geográficos de una provincia, es natural que sea de carácter federal.
Pero al igual que en los servicios de distribución de electricidad por redes, los de gas, podrían tener jurisdicción provincial. Y a nuestro entender, ello sería un avance en un proceso de racionalización del sector estatal nacional. Y sería más ajustado a nuestra organización nacional y constitucional. Y veamos que dicen al respecto las reglas básicas de las licencias de distribución (RBL), que son los contratos entre las prestadoras y el estado concedente.
El Punto 18.2 de las Reglas Básicas de las Licencias de Distribución de gas por redes, Modificaciones a las Reglas Básicas, establece que “El Otorgante no modificará estas Reglas Básicas, en todo o en parte salvo mediante consentimiento escrito de la Licenciataria y previa recomendación de la Autoridad Regulatoria.”
Pero el 3.1 dice “Plazo: La Licencia se otorga por un plazo de TREINTA Y CINCO (35) años contados desde la Fecha de Vigencia.”
Aunque el 3.2 agrega: “Prórroga: La Licenciataria tendrá derecho a una única prórroga de diez años a partir del vencimiento del Plazo Inicial siempre que haya dado cumplimiento en lo sustancial a las obligaciones que le impone esta Licencia (incluyendo la corrección de las deficiencias notificadas por Autoridad Regulatoria) y a las que, de acuerdo con la Ley y el Decreto Reglamentario, le imponga la Autoridad Regulatoria. El pedido de prórroga deberá ser presentado con una anterioridad no menor de dieciocho meses, ni mayor de cincuenta y cuatro meses, a la fecha de vencimiento del Plazo Inicial, aplicándose al respecto el procedimiento previsto en los artículos 6 y 7 de la Ley.” Una primera interpretación sería que aquella licenciataria que tenga derecho a obtener la “Prórroga” y la solicitare, podría negarse a cualquier cambio en la licencia. Aunque eso no obsta para un cambio de jurisdicción regulatoria: cambiaría el regulador, pero no la licencia. Ni la licenciataria.
Así que entendemos que el cambio de jurisdicción es posible. Y ese cambio de jurisdicción regulatoria (pero no de licencia), podría ocurrir, en cualquier momento y no necesariamente a la culminación del plazo del Punto 3.1. o cualquiera mayor. Pero existen licencias que abarcan territorios de más de una provincia. Ello resultaría, si se cambiase la jurisdicción regulatoria, en que una misma licenciataria de distribución respondería a más de un regulador. Pero con la misma licencia.
Si esa Prórroga no ocurriese (porque la licenciataria no tiene derecho a ella o porque no la solicita, o porque hace ejercicio de la Opción a renunciar a la Prórroga -Punto 3.3 de las RBL), entonces sí podría cambiarse la licencia luego de cumplido su “Plazo Inicial” de 35 años. Y aquí cabe observar lo que establece el Punto 11.3.: “Derechos de la Licenciataria: A la extinción de la Licencia, la Licenciataria tendrá los siguientes derechos:
“11.3.1. En todos los casos (salvo los previstos en el artículo 11.2., en los puntos 10.7.6. y 11.3.3. y en el inciso (d) del punto 11.3.2.) la Licenciataria tendrá derecho al pago por el Otorgante del menor de los dos montos siguientes: (i) el valor de libros, neto de la amortización acumulada, de los Activos Esenciales incluyendo el costo histórico (también neto de amortización acumulada) de las inversiones realizadas por la Licenciataria durante la vigencia de la Licencia, que no hubieren sido objetadas oportunamente por la Autoridad Regulatoria quedando estipulado que, a los efectos de este cálculo, (a) el valor de libros de los Activos Esenciales iniciales será determinado sobre la base del Precio pagado por la Sociedad Inversora, y el costo original de las inversiones subsiguientes será llevado en Dólares ajustados por el PPI, (b) la amortización se computará sobre tales valores en Dólares usando las reglas normales sobre vida útil cualquiera fuere el costo histórico en moneda argentina o la amortización acelerada con fines impositivos y (c) la Autoridad Regulatoria deberá dictar las reglas para calcular los valores en Dólares y la depreciación mencionados en este punto (“Valor de Libros”); (ii) el producido neto de la Nueva Licitación.”
Así que un cambio en la licencia (con efecto sobre el nuevo licenciatario) puede alterar el monto que un nuevo oferente estaría dispuesto a pagar por la licencia. Pero el licenciatario saliente no podría agraviarse en tanto siempre recibiría el menor entre el valor de libros y el producto de la nueva licitación.
Con todo lo cual, y si hubiese un cambio de jurisdicción de federal a provincial en alguna o todas las licencias de distribución, esas licencias sólo podrían ser alteradas por las provincias si, además de la jurisdicción regulatoria, también fuese transferido el poder concedente, desde la Nación a las provincias y, salvo que las licenciatarias no se opusiesen al cambio en su licencia, con efecto sólo cuando hubiese ocurrido el vencimiento de las licencias actuales, eventuales prórrogas incluidas.
Y sí, para cambiar el poder concedente de las licencias de distribución de gas por redes, hay que modificar la Ley 24.076. Otra vez. Así que para que las provincias pudieran cambiar las licencias, haría falta una Ley de la Nación, que revierta el poder concedente en la distribución de gas por redes sobre las provincias. Como ocurrió con el poder concedente sobre los recursos hidrocarburíferos, a partir de la vigencia de la Ley 24.145.
Oportunidades para mejorar la función
Nuestros entes reguladores federales fueron concebidos sin seguir una línea de antecedentes en particular. No responden al modelo norteamericano y tampoco al europeo2.
El caso norteamericano tiene una clara distinción entre las funciones de los entes reguladores energéticos federales y los estatales. Los primeros no atienden un universo de consumidores, sino a clientes institucionales, prestadoras de servicios de distribución; o a grandes empresas consumidoras de transporte o transmisión de gas y electricidad. Y se ocupan sólo del comercio de servicios que trasciende las fronteras estataduales.
Los entes estaduales tampoco defienden los intereses de los consumidores.
Las “commissions” operan como juzgados administrativos especializados, donde confrontan los representantes de las empresas con los de los consumidores (“consummers advocates”). Los derechos de los consumidores en general, son defendidos por oficinas especializadas que regularmente funcionan dentro de las estructuras de las fiscalías de estado (“Attorney General”); como por ejemplo, en el estado de Michigan 3. Es allí donde se concentra el “poder de fuego” de técnicos y abogados especializados, que defienden los intereses de los consumidores domiciliarios en general de servicios públicos; sin perjuicio del accionar de los representantes de grupos específicos de consumidores (como gremios de profesionales o cámaras empresarias locales).
Volviendo a nuestro caso, que un ente federal tenga dentro de su estructura a representantes de una de las partes en la prestación regulada (por caso, los consumidores), aparece como una anomalía donde un mismo organismo es “juez y parte”. Y también parece impropio que ese organismo deba defender los intereses de usuarios, cuando debería obrar como árbitro entre usuarios y prestadores. Claro que entonces, la estructura del organismo debiera ser muy distinta y menor a la de los actuales entes federales 4.
Y una oficina de defensa de los intereses de los usuarios, quizás dependiente de una fiscalía administrativa o de la autoridad de defensa de consumidores en general, debiera albergar técnicos y abogados especializados en la tarea.
Y además, puede que sería más adecuado que esa estructura no fuese federal y que esos usuarios fueren defendidos en jurisdicciones provinciales, como consecuencia de lo que hemos sugerido más arriba. Esto es, que la jurisdicción federal se reservara para atender la relación entre prestadores de transporte y transmisión de gas y electricidad, y las distribuidoras locales u otros clientes de esos servicios.
En conclusión:
La Ley N° 27.742 no se ha ocupado de modernizar y mejorar la función regulatoria, salvo por la eliminación de los entes existentes. Pero su reglamentación podría completar parte del trabajo. La separación entre las funciones de juez administrativo y de defensa de consumidores puede resolverse en esa instancia. La función normativa debe permanecer junto a la jurisdiccional. Para lograr que el organismo en general dicte las normas convalidando o rechazando iniciativas de los regulados (prestadores y usuarios), se requerirá tiempo y capacitación de quienes se ocupen de la defensa de los consumidores de servicios públicos de suministro de energía. La ventaja es que ya existe personal preparado para ello en los actuales organismos regulatorios. En lo referente a normativa técnica, ya hay organismos capaces de elaborar propuestas, que han sido periódicamente consultados por los actuales reguladores. Lograr su independencia de criterio es una tarea que también requerirá tiempo y decisión política.
Por último, hay que considerar que para entregar a las provincias la jurisdicción regulatoria sobre la distribución de gas natural (aún sin alterar las licencias), haría falta una “ley convenio” que atienda cuestiones tan importantes como ratificar la inalterabilidad de las licencias mientras no haya una ley federal que transfiera el poder concedente, y el financiamiento de esas autoridades regulatorias provinciales (que en muchos casos, ya existen).-
1“Practical consequences of trade off choices in regulatory and privatisation policies: what do we learn from gas and electricity privatisation in the UK”, Devendra Kodwani, CUTS-CCIER, International Conference on Reviewing the Global Experience with Economic Regulation: A Forward Looking Perspective April 18-20, 2011, New Delhi, India.
2 Los reguladores europeos para el comercio y provisión de energía se ocupan del “enforcement” de normas de promoción de competencia y levantamiento de barreras, fundamentalmente. La defensa de los derechos de los usuarios es función de organismos de defensa de consumidores; https://www.acer.europa.eu/remit/cooperation/national-regulatory-authorities; https://energy.ec.europa.eu/topics/markets-and-consumers/energy-consumers-and-prosumers/protecting-and-empowering-energy-consumers_en
3 https://www.michigan.gov/ag/initiatives/utilities.
4 Las “commissions” estaduales norteamericanas suelen tener entre tres y cinco miembros, su apoyo administrativo y un conjunto reducido de asesores, para actuar en sus funciones juridiccional y normativa. En ésta última, por lo general convalidan o rechazan propuestas de los representantes de los regulados, prestadores y usuarios.
Charles Massano es
licenciado en
economía de la UNC
y magister del Instituto
Di Tella y tiene un
posgrado en mercado de capitales de la UTN.
Tiene más de 30 años de experiencia en los
sectores públicos
y privado tanto en la
regulación de servicios
públicos como en
negocios con energía.
