En los días pasados ha adquirido centralidad el debate acerca de los denominados “fideicomisos públicos”, con motivo de la Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos (la “Ley Bases”) y el Decreto N° 215/2024 (el “Decreto 215”), cuyos aspectos destacados -en lo que a este punto refiere- son abordados debajo.
En tal marco, el Gobierno Nacional ha manifestado de manera pública su intención de llevar a cabo una revisión integral de estos instrumentos, incluyendo la posibilidad de extinguirlos o liquidarlos. En el gran abanico de tales fideicomisos se ubica el Fondo para el Desarrollo de Energías Renovables (FODER).
Aquí no nos explayaremos sobre la conveniencia o no de la política pública del Gobierno Nacional en relación al gran universo de fideicomisos o fondos fiduciarios; sólo nos centraremos en el FODER, y por las consideraciones que pasamos a desarrollar, argumentamos que, en caso de modificarse, liquidarse o extinguirse, ello no sólo importaría un grave retroceso en el desarrollo de la matriz energética argentina, sino severas consecuencias de tipo contractuales, soberanas y macroeconómico financieras.
Por lo tanto, concluimos que, en base a nuestro criterio y analizadas las aristas del tema, el Gobierno Nacional optará por preservar el FODER, y no desandar una política pública exitosa e ininterrumpida desde hace más de tres administraciones de distinto signo político.
Una política de estado
En materia energética, así como en todo sector de capital intensivo y de largo plazo, es una condición de base e ineludible contar con una política pública que dé seguridad jurídica, previsibilidad y señales adecuadas a los diversos actores involucrados a lo largo de toda la cadena productiva. Se trata de una piedra fundamental, que hasta roza lo elemental, y que por razones que aquí no hacen al caso, en nuestro país conviene traerlo a colación y recordarlo.
No hablamos aquí de intervencionismo y un Estado presente, por el contrario, referimos a políticas públicas consistentes y sostenidas en el tiempo, atravesando distintas gestiones de gobierno, y que son catalizadoras para el desarrollo de la industria.
Nicolás Eliaschev
Para recordar, la política de fomento de las energías a partir de fuentes renovables comenzó en el año 2006 cuando el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26.190, que aprobó el denominado “Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía Destinadas a la Producción de Energía Eléctrica”, la cual continúa vigente hasta la fecha (con las modificaciones debajo abordadas), no obstante los más de 17 años transcurridos y gobiernos que han ido y venido.
Luego, en el año 2015 se sancionó la Ley 27.191, modificatoria de aquella, que introdujo sustanciales cambios legislativos. Y posteriormente, en el año 2016, se dictó el Decreto 531/2016 que reglamentó la Ley 27.191.
Con la sanción de la Ley 27.191 –modificatoria de la Ley 26.190- se produjo un verdadero cambio de paradigma en la forma en la cual la generación de energía eléctrica de fuente renovable era concebida hasta ese momento. Hasta esa fecha, el segmento de generación se componía, de modo preponderante, por fuentes térmicas, hidroeléctricas y nucleares. Con escasas excepciones (como ser, el caso de los programas GENREN llevados a cabo en el marco de la Resolución ex SE 712/2009 y algunos proyectos llevados a cabo en el marco de la Resolución ex SE 108/11) lo cierto es que la presencia de la generación de energía eléctrica a partir de fuentes renovables era muy reducida.
Bajo este régimen se declaró de interés general la generación eléctrica a partir del uso de fuentes de energía eléctrica desde fuentes renovables con destino a la prestación de servicio público y se proclamó que se perseguía promover la realización de nuevas inversiones en emprendimientos de producción de energía eléctrica, a partir del uso de fuentes renovables de energía en todo el territorio nacional, entendiéndose por tales la construcción de las obras civiles, electromecánicas y de montaje, la fabricación y/o importación de componentes para su integración a equipos fabricados localmente y la explotación comercial.
A su vez, se estableció como objetivo lograr una contribución de las fuentes de energía eléctrica a partir de fuentes renovables hasta alcanzar el 8% del consumo eléctrico nacional al 31 de diciembre de 2017, porcentaje que irá incrementándose de forma sucesiva, hasta un 20% para el 31 de diciembre de 2025.
Finalmente, el FODER fue creado por el artículo 7 de la Ley 27.191, que actúa como un fideicomiso de garantía, y como tal, su rol se limita a otorgar dos tipos de garantías con relación a los programas de RenovAr 1, 1.5 y 2, y la Resolución 202/2016 del ex Ministerio de Energía y Minería (indistintamente, por cada proyecto, el “PPA”): (a) garantía de pago mensual por la energía entregada bajo cada PPA (“Garantía de Pago de la Energía Abastecida”), y (b) garantía de pago por el ejercicio de la opción de venta del proyecto (“Garantía del Put Option” y junto con la Garantía de Pago de la Energía Abastecida, las “Garantías del FODER”).
Bajo las normas mencionadas, se llevaron a cabo las convocatorias públicas del programa Renovar (Rondas 1, 1.5, 2 y 3), sumamente exitosas, que permitieron incorporar más de 5GW de nueva potencia instalada renovable, y viabilizado inversiones por ≈ US$7 billones.
El éxito de dichos programas se debió, entre otras cosas, a la instrumentación del FODER, que permitió de-riskear inversiones y movilizar capital a este sector.
Por último, es importante señalar que, mientras la garantía del banco mundial (que contra-garantiza el pago del precio de la opción de venta del proyecto) es optativa (“Garantía del Banco Mundial”), las garantías del FODER son obligatorias y en beneficio de cada proyecto del programa RenovAr, instrumentadas a través de los respectivos acuerdos de adhesión al FODER (“Acuerdo de Adhesión FODER”).
En cuanto a la Garantía del Banco Mundial, el BICE ha celebrado con el Banco Mundial, el acuerdo de garantía, de fecha 9 de agosto de 2017 (“Acuerdo de Garantía BM”) y el acuerdo de indemnidad, de misma fecha (“Acuerdo de Indemnidad BM”).
El FODER: una breve descripción
Como mencionamos, el FODER fue creado por ley, actúa como fideicomiso de garantía, y en la práctica, no obstante su objeto amplio, se ha limitado a otorgar las garantías del FODER.
Para su instrumentación, el 5 agosto de 2016 se celebró el contrato de fideicomiso del FODER entre el Estado Nacional, a través del entonces Ministerio de Energía y Minería, como fiduciante y como autoridad de aplicación, y el Banco de Inversión y Comercio Exterior S.A. (“BICE”), como fiduciario,
Específicamente, en términos de su extinción, ello se limitó a la eventual ocurrencia de un Cambio de Ley, y ello torne ilegal o afecte en forma significativamente adversa la continuación del FODER y el mismo no pueda ser modificado de modo tal de preservar su legalidad o evitar los efectos adversos de su continuación.
En términos de los recursos del FODER, éste ha sido fondeado exclusivamente por aportes del tesoro realizados por el Estado Nacional y letras del tesoro alocadas por proyecto (“Letras del Tesoro FODER”) y no hay a la fecha cargo, contribución o impuesto alguno afectado directa o indirectamente al FODER.
Durante los períodos 2016-2019, se alocaron $13.000.000.000, y emitido Letras del Tesoro FODER como contragarantía de la Garantía del Put Option por un valor nominal de US$ 4.498.549,000 para PPA de la Resolución 202/2016, RenovAr 1 y 1.5, y US$ 2.918.576.500 para RenovAr 2. No obstante, como se mencionó, no se conocen antecedentes de ejecución de las Letras del Tesoro FODER a la fecha, de modo que ello ha tenido efecto neutro sobre el tesoro y las cuentas públicas.
El FODER ha sido orientado en la práctica a facilitar el financiamiento de proyectos de energía eléctrica a partir de fuentes renovables bajo RenovAr, al mitigar los riesgos de liquidez y soberanos, mediante las Garantías del FODER.
Las garantías del FODER
No reciben fondos públicos (sin perjuicio de las alocaciones presupuestarias en 2016-2019), ni tampoco poseen cargos, afectaciones específicas, tributos o impuestos alocados a su fondeo.
Garantizan el pago de la energía abastecida por un cierto período -Garantía de Pago de la Energía Abastecida- y el pago del precio de venta del proyecto -Garantía de Pago del Put Option-.
Respecto a aquellos proyectos que hayan contratado la Garantía del Banco Mundial (optativa), ésta contra-garantiza el pago de la Garantía de Pago del Put Option, en caso de que el FODER no efectúe la transferencia asociada a tal concepto en los términos correspondientes y no se cancelen las Letras del Tesoro FODER.
El caso de RenovAr es, tal vez, uno de los claros ejemplos en los que se ha diseñado un marco legal inteligente, con garantías de protección a los inversionistas y financistas, que es uno de los escasos casos de desarrollo de infraestructuras en forma exitosa en el último tiempo. La inversión necesaria para la construcción, operación y mantenimiento está asociada a largos plazos de amortización, con un retorno diferido y prolongado en el tiempo, lo que redunda, necesariamente, en la necesidad de un flujo de fondos estable y predecible, así como un conjunto de reglas legales que resguarden y protejan ese activo subyacente.
Entre otras cuestiones, el éxito de RenovAr y el desarrollo del sector fue en gran medida gracias al FODER, como garantía de liquidez y de largo plazo respecto de cada proyecto.
Consecuencias de modificar, liquidar o extinguir el FODER
El último borrador de la Ley Bases delegaba en el Poder Ejecutivo Nacional la facultad de “transformar, modificar, unificar o eliminar fideicomisos o fondos fiduciarios públicos creados por normas con rango legal, inclusive los destinados a subsidios, revisar su procedencia y destino para lograr una mayor racionalidad, eficiencia, eficacia, transparencia y control del uso de recursos públicos”.
Con similar enfoque, se facultaba al Poder Ejecutivo Nacional a “transformar, modificar, liquidar o eliminar fideicomisos o fondos fiduciarios y/o revertir sus recursos a Rentas Generales con el objeto de asegurar una mayor transparencia en su administración”.
Adicionalmente, el Poder Ejecutivo Nacional quedaba habilitado a “modificar, transformar y/o eliminar los fondos fiduciarios del sector energético, inclusive los destinados a subsidios, revisando procedencia y destino de los mismos, con el fin de garantizar una mayor eficacia y eficiencia en la asignación de los recursos que los integran y en el control al momento de su implementación y aplicación”. Por su parte, el Decreto 215, del 4 de marzo pasado, encomendó al Ministerio de Economía, con la asistencia de la Sindicatura General de la Nación, o mediante la contratación de consultores independientes externos de reconocida trayectoria y experiencia, a llevar a cabo una auditoría integral de la gestión de los fondos fiduciarios integrados total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado Nacional, en un plazo no mayor a sesenta días.
Además, el Ministerio de Economía podrá efectuar “las adecuaciones contractuales que resulten necesarias con el fin de dar cumplimiento” a lo dispuesto en el Decreto 215.
Ante ello, y por lo expuesto hasta aquí (principalmente porque el FODER no recibe fondos públicos, ni tampoco posee impuestos, contribuciones o tasas afectadas específicamente), entendemos que cualquier alteración, modificación, liquidación o extinción del FODER será fatal para el desarrollo de las energías renovables en la República Argentina, y de cualquier infraestructura o sector de capital intensivo en general.
Además, una eventual modificación, liquidación o extinción, afectará derechos adquiridos de inversores, acreedores y sponsors, y el derecho a la propiedad privada, tan defendido por el Gobierno Actual, e incluido como un principio rector del denominado “Pacto de Mayo”.
Efecto sistémico e impacto severo
La eventual rescisión de cada PPA por culpa del comprador (CAMMESA), ante la ocurrencia de la causal de rescisión del artículo 20.3(a) del PPA, en la medida que los pagos por la energía abastecida no sean pagados por CAMMESA y ello gatille la Garantía de Pago de la Energía Abastecida (la cual no sería de posible cumplimiento debido a la liquidación o terminación del FODER).
El incumplimiento a la Obligación de Pago por Energía, en los términos del artículo 6.3 de los Acuerdo de Adhesión FODER.
La eventual terminación de los Acuerdo de Adhesión FODER, en los términos de los artículos 7.1(a) y 7.1(d) de los Acuerdo de Adhesión FODER. En particular, este último inciso dispone: “(i) la rescisión anticipada del Fideicomiso FODER por causas imputables al Estado Nacional o (ii) la celebración de cualquier modificación oadenda al Fideicomiso FODER; siempre que, en cualquiera de los casos indicados en (i) y (ii), elimine el respaldo otorgado por la Cuenta de Garantía del FODER en perjuicio del Vendedor, en su carácter de Beneficiario FODER, sin el consentimiento previo y por escrito del Vendedor, siempre que no se supla por ningún otro instrumento de garantía equivalente”.
El incumplimiento a la obligación del artículo 20 de los Acuerdo de Adhesión FODER.
La terminación del Acuerdo de Garantía BM por la configuración de los eventos incluidos en el artículo 5.1(a) y (b).
El incumplimiento al artículo 2.01 (iii) del Acuerdo de Indemnidad BM.
Un default con respecto a los acreedores de los generadores, en su carácter de acreedores garantizados, que son parte de los PPA.
Un cross-default sobre otros loan agreementsentre la República Argentina y el Banco Mundial, incluyendo la posibilidad de que los préstamos existentes sean acelerados, según el artículo 4.01 del Acuerdo de Indemnidad BM.
Por lo demás, entre los acreedores de los generadores eventualmente afectados se encuentran: (i) entidades multilaterales de crédito; (ii) agencias de crédito a la exportación; (iii) Bancos Nacionales de Desarrollo (entre otros, de los estados miembros y principales accionistas del FMI); (iv) Estados soberanos; (v) Bancos internacionales públicos y privados; (vi) Bancos nacionales públicos y privados; (vii) fondos de inversión de todo tipo; y (viii) público inversor en general.
Vale decir, el impacto sistémico de una medida de ruptura de contratos es ilimitado de un plumazo se afectaría no solo a los generadores y a sus acreedores, quienes, como se dijo, también son parte de los PPA en calidad de acreedores garantizados (de modo que cualquier modificación al PPA y/o Acuerdos de Adhesión FODER requiere de su consentimiento para ser válida), otras compañías petroleras, estados provinciales y prácticamente a toda la comunidad financiera internacional y nacional.
Es decir, un evento de características similares a un verdadero default del Estado Nacional, con efectos sobre préstamos en curso y futuros.
Notas finales
Ha quedado demostrado la inconveniencia y efectos severos que tendría cualquier acción o norma que implique una alteración del régimen del FODER, constituyendo virtualmente un default soberano.
A ello se agrega que tal medida es inconveniente para el objetivo buscado (que, de todas maneras, es encomiable, al propender a una mayor transparencia en la asignación de recursos públicos a fondos o fideicomisos con bienes total o parcialmente públicos), sino también que va a en contra de los objetivos declamados por esta Administración, en relación a la protección de la propiedad privada, la inversión privada, y la confianza y seguridad jurídica.
En efecto, si lo que el Gobierno quiere es efectuar una auditoría exhaustiva de estos fondos -y en su caso, liquidarlos- debe diferenciarse, dentro del gran abanico, a aquellos como el FODER que han viabilizado inversión genuina y catalizado el desarrollo de un sector tan crítico como el energético.
Ahora bien, pese a que asoma el mercado a término a partir de fuentes renovables (MATER) como vector en el corto y mediano plazo del continuo desarrollo de las energías renovables, dado que la administración actual se inclina a un esquema de contratación descentralizado, la ruptura del marco de RenovAr es una señal inconsistente con el objetivo de continuar fomentando tal sector.
En particular, sería incoherente con la promoción de la actividad privada y la contractualización entre particulares por ver éstos inseguridad jurídica y escepticismo con respecto a un marco legal, jurídico y contractual que ha funcionado con éxito. Además, acreedores locales y/o extranjeros tendrán aún más aversión al riesgo soberano argentino, dificultando financiamientos a los sponsors o al proyecto bajo técnicas de project finance.
En cualquier caso, somos de la idea que, una vez revisado el asunto en profundidad y balanceado las consecuencias (salvables) que una modificación al FODER supondría, el Gobierno Nacional se abstendrá de alterar el régimen legal y contractual del FODER.
Confiamos en que las autoridades sepan separar la paja del trigo y contemplen adecuadamente el impacto en cadena que tal acción podría suponer.
, Nicolás Eliaschev y Javier Constanzó
