En el Perú, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema del Perú anuló en diciembre de 2019 un Decreto Supremo que permitía a los generadores a gas natural declarar un ´costo variable´ arbitrario, válido por un año, como forma de despachar volúmenes contratados sujetos a una cláusula de ´Take or Pay´ (TOP, ´Retirar o Pagar´).

La medida fue resultado de una demanda de Acción Popular iniciada por la distribuidora eléctrica Luz del Sur. El tribunal consideró que el Decreto Supremo violaba los principios de interdicción de la arbitrariedad, de la igualdad de trato, y de la eficiencia en cuanto a la generación de electricidad al mínimo costo. En suma, no puede existir regulación sectorial que esté en contradicción con principios legales generales.

El Ministerio de Minas y Energía (¨Minem¨) presentó un recurso de amparo frente a ese fallo. Un año después, en diciembre de 2020 el Segundo Juzgado Constitucional de Lima consideró que este recurso es improcedente al no haberse violado ningún aspecto el derecho al debido proceso.

En consecuencia, el Minem finalmente promovió una Resolución Ministerial que incluye un modelo de nuevo Decreto Supremo que considera la elaboración y aprobación de nuevos procedimientos relacionados a precio y calidad del gas natural utilizado para la generación eléctrica dejando sin efecto la regla que permitía un despacho forzado de gas sujeto a cláusula de TOP que no respetaba el orden de mérito.

En Chile, después de varias presentaciones de afectados a distintos órganos, incluyendo el Tribunal de la Libre Competencia y la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, la Comisión Nacional de Energía se ha abierto a iniciar la revisión de la Norma Técnica de Gas Natural Licuado (NT GNL) Regasificado, buscando que las declaraciones de inflexibilidad para consumir forzadamente gas en termoeléctricas, reducir el inventario de GNL en los tanques en terminales y permitir la descarga del siguiente buque sean excepcionales.

Haciendo el paralelo con lo que ocurre en el Perú, esta norma permite algo similar a declarar un costo variable no auditado, ya que mediante la declaración de inflexibilidad, los generadores pueden remplazar el costo variable real por un valor 0.

En Perú, los generadores a gas habían declarado precios cada vez más bajos para colocar el gas; y en Chile los generadores han continuado declarando el despacho inflexible de cantidades muy significativas. Cualquiera de los dos procederes, rompe las reglas de competencia y transparencia que son fundamentales para establecer señales de mercado correctas.

La declaración de un costo variable arbitrario o de un despacho forzado modifican el orden de mérito definido por los costos variables (CV) y reducen el costo marginal (CMG) de equilibrio. Ambas declaraciones permiten transferir compromisos contractuales bilaterales de vendedores y compradores de gas natural, y naturalmente sus riesgos y oportunidades, a los vendedores y compradores del mercado eléctrico mayorista.

Riesgos y oportunidades contractuales bilaterales, terminan siendo convertidos a través de una norma regulatoria en riesgos sistémicos impuestos a los generadores participantes en los mercados eléctricos mayoristas y, en algunos casos a clientes finales y distribuidoras.

En Chile y Perú, los generadores deficitarios pueden beneficiarse comprando energía a un menor precio y los generadores excedentarios pueden ser afectados vendiendo a un menor precio.

Asimismo, en circunstancias en donde el mercado eléctrico busca incentivar la flexibilidad para que la generación sin emisiones tenga el mayor espacio posible, el despacho con gas inflexible a CV =0 aumenta la probabilidad de un vertimiento renovable.

Exactamente, lo contrario a lo económica y ambientalmente deseable y perseguido: los generadores renovables e hidroeléctricos que tienen energía no contratada se ven expuestos a un menor precio de venta y a una pérdida de inyección.

Los distribuidores –en Perú- también se ven afectados por una migración de clientes al régimen libre, atraídos por contratos a menores precios posibilitados por los menores precios spot. Y los usuarios finales regulados deben asumir una mayor fracción de los ingresos garantizados a las generadoras RER (Recursos Energéticos Renovables) ante los bajos valores de costos marginales.
La situación se torna crítica cuando se observa un precio spot 0 en todo el sistema eléctrico durante períodos de baja demanda en horario solar, situación a la que puede contribuir el despacho de gas inflexible.

Los órganos o tribunales de libre competencia están activamente involucrados en la consideración de las distorsiones causadas por contratos y despachos inflexibles. En Perú, el Indecopi (órgano de competencia y propiedad intelectual) resolvió admitir a trámite en diciembre 2019 la denuncia que presentó Luz del Sur por presunta comisión de actos de competencia desleal por parte de ciertos generadores.

En Chile, la Corte Suprema está considerando un recurso de reclamación iniciado por generadores en contra del Tribunal de la Libre Competencia asociado a una presentación donde se solicitaba la eliminación de la declaración de inflexibilidad.

Para evitar posibles inconsistencias de la NT GNL con instrumentos de mayor rango como la Ley de Promoción y Defensa de la Libre Competencia (DL No.211), es recomendable que la CNE aplique los lineamientos enunciados en la guía de la FNE dirigida a las actuaciones del sector público.

En ambos países, los reguladores sectoriales y los órganos sectoriales cuentan hoy con amplios antecedentes sobre las distorsiones causada por la inflexibilidad contractual y de despacho de gas sobre los mercados eléctricos y sus agentes. Resolver de manera efectiva, permanente, y sin recurso a la dilación, este tipo de situaciones es una demostración de fortaleza y capacidad institucional.

El tiempo que se requiere para resolver y la calidad de las soluciones, muestran en la práctica que es necesario tener una visión crítica, pero constructiva, de las capacidades actuales en el Coordinador y otras entidades tuteladas por el Ministerio de Energía.

“Ya hemos cocinado demasiadas habas con gas inflexible”. Y es tiempo de adecuar las regulaciones para evitar que se sigan transfiriendo riesgos contractuales bilaterales de la cadena del natural al sistema eléctrico y que se sigan usando como fuente de ventaja competitiva.

Sólo así se podrá crear una adecuada complementación de las energías renovables con el gas natural en beneficio de los consumidores en Chile y en Perú durante la transición energética.